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法學方法

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			9789866540615
			黃異
			元照出版
			2009年3月01日
			83.00 元
			HK$ 74.7

詳
細
資
料

叢書系列：法學總論
規格：平裝 / 普級 / 單色印刷 / 初版
出版地：台灣

法學總論

分
類

專業/教科書/政府出版品 > 法政類 > 法律 > 總論

同
類
書
推
薦

圖解犯罪學

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內
容
簡
介

　　本書的目的在於簡潔及系統地呈現法學方法，讓讀者能迅速獲得一些基本知識，而有助於建構出在解釋及適用規定時的適當態度。

　　本書內容主要涉及兩方面：一些與法相關的基本概念以及法適用思考活動應遵循的原則。此外，本書亦涉及辯證的意義及案例解析應有的功能。

目
錄

序　言

第一章　法學與法學方法／1

第二章　有關法的基本概念／7
壹、法、道德、習俗／7
貳、法　源／13
一、概　說／13
二、種　類／14
國際法／14
習慣法／14
條約法／15
一般法律原則／16
習慣法與條約法引入國內法的機制／17
國內法／19
憲　法／19
法　律／21
法規命令／24
行政規則／25
自治法規／27
引入國內法領域的習慣法與條約法／28
法官法／29
三、位階關係／29
概　說／29
國際法／30
國內法／30
衝突的解決／32
參、法的拘束力／33
肆、法的效力範圍／35
一、概　說／35
二、事的效力範圍／35
三、人的效力範圍／36
四、地的效力範圍／39
五、時的效力範圍／41
伍、規　定／43
一、意　義／43
二、種　類／44
權義規定／44
制裁規定、行為規定／45
授權規定／46
組織規定、程序規定／47
地位規定／48
闡明性規定／49
限制規定／50
例示規定、列舉規定／51
指示適用之規定／52
推定（法制上的推定）／53
準用（法定之類推適用）／54
擬　制／56
陸、法　規／57
柒、法與自然法／63
捌、法理念／65
一、概　說／65
二、正義原則／66
三、合目的性原則／68
四、安定性原則／70
玖、法秩序／73

第三章　法的適用／75
壹、概　說／75
貳、尋找法規／77
參、涵　攝／79
肆、解　釋／82
一、意　義／82
二、方　法／84
概　說／84
文義解釋／84
系統解釋／90
目的解釋／97
歷史解釋／100
特殊問題的處理／102
規定間的衝突／102
編纂及印製的錯誤／103
伍、造　法／103
一、漏洞補充／103
漏洞的意義／103
漏洞的種類／104
漏洞補充的依據／114
漏洞補充的方法／115
不特定法律概念的具體化／126
二、規定調整／128
三、判　例／130
陸、事實認定／133
柒、法效的具體化／136

第四章　辯　證／141

第五章　案例解析／145

序

序言

　　法反映了它所期望的社會秩序。實際的社會秩序應依照法所預設的來塑造，換言之，法必須落實到現實生活之中。社會中的人就其所扮演的角度，依據相關規定來決定應為的行為，並依此進一步實際採取行為。經由此種方法，使得法落實到現實生活中。

　　「依據相關規定來決定應為的行為」就是所謂的「適用規定」。適用規定是一種思考活動。此種思考活動，並非光憑個人恣意，而是必須遵守定則，此種定則謂之法學方法。法學方法是指法適用的方法。

　　但法學方法並不是萬靈丹，它並不能保證產出唯一而不能撼動的結果。法學方法僅能確保法適用的思考活動，在一條合理的軌道上走並產出一個具有說服力的論證。而這樣的論證也可以由他人以同樣的思考方法加以檢視。

　　法學方法是由人在思考時加以運用的，因此人是否正當地運用方法也只有秉諸個人良心。有些人會假法學方法之名，達到一己之私的目的。而有些人則會為了不當的目的，而拒絕法學方法。司法院大法官即曾以「高度政治問題」為藉口，粗暴地拒絕對憲法第四條之「固有之疆域」為解釋。漁政機關在行政制裁的決定中，常單純地列出發生的事實，相關的條文以及制裁，但未深入說明如何由事實及規定引出制裁。令人訝異的是，此種態度卻少面臨挑戰，以致某些鄉愿又欠缺敬業精神且自甘墮落的公職人員得以在安詳的環境中掛著詭譎的正義笑容把玩各種規定。在今日混亂的價值環境中，此種態度也許是個人的生存之道，但卻是腐蝕社會秩序的另一個重要因素。

　　法學方法主要是在法適用的實務中所逐步發展出來的。有些方法已進入實證法之中，而具有法的性質。雖然法學方法也是法學研究的方法，但是「法學方法」一詞並不妥當，因為該詞過度強調「法學」而抹煞了法適用方法在實務中所扮演的重要角色。但法學方法一詞，在我們的學術領域中已是定型化的用語，因此本書仍採用該詞。本書的目的，是對於法學方法為何，作簡要的說明。

　　本書的目的不在於說明何以有此種法學方法。基於這個理由，本書不採用「法學方法論」，而用「法學方法」。本書採用大量例子，希望藉著例子讓讀者自行體會法學方法為何。所舉例子當然是著者所熟悉的。雖然法學方法是指法適用的方法，但是法適用與一些有關法的基本概念脫不了關係。因此本書亦把與法相關的一些基本概念納入敘述範圍。

　　本書希望對學生提供有關法學方法的基本知識，也希望藉此表達一個期望，即學生在習法的過程中應注意法適用方法的吸收及運用，並嘗試藉此來了解規定的內涵，而不是僅單純地把學說及實務的見解奉為圭臬，視其為規定的內涵。

　　本書是參酌德文文獻而成，因此許多德語系國家法制上的概念必須運用中文予以表達。如何使用適當的中文表達外文原意十分不易。若完全照德文字面直譯，經常會發生一些不良狀況。一個典型的例子就是「主觀公權利」。該詞應是由德文「subjektives offentliches Recht」依字面翻譯而來的。「Recht」一詞在德國法學領域中有兩種用法，一是指「權利」，一是指「法」或「規定」。為了區別，在使用「Recht」時，常會在該字前面加個字。若用「Recht」來指權利，會在前面加「subjektiv」，而成為「subjektives Recht」，若用「Recht」來指法或規定，則在前面加「objektiv」，而成為「objektives Recht」。「subjektives Recht」指「權利」，「objektives Recht」指法或規定。若把「subjektives Recht」譯為「主觀權利」，「objektives Recht」譯為「客觀規定」，是否有點畫蛇添足且怪異？而主觀權利是否也會讓人誤以為還有一種「客觀權利」的存在？「offentlich」指「公」，若把此字與「subjektives Recht」共用，則成為「subjektives offentliches Recht」，若把此詞譯為「主觀公權利」是否怪異？難道還有客觀公權利的存在？不可否認的，在德國法制中之「subjektives offentliches Recht」有其特殊意義，它是指在公法領域中的請求權能，特別是指人民對於具公權力主體的請求其履行義務之權能。若此，則何不把「subjektives offentliches Recht」譯述為「公法請求權」或「公請求權」。而此種用法也比較貼近中文的法制用語：權利與權利種類：請求權、抗辯權、支配權、形成權等。權利依其產生規定的性質差異，分公法權利及私法權利。而無論公法性質權利或私法性質權利，皆可依其內容的不同而可進一步為分類，如：公法請求權、公法抗辯權、公法支配權、公法形成權以及私法請求權、私法抗辯權、私法支配權與私法形成權等。另一個令人覺得格格不入的用語，是「給付行政」。此詞在德文中謂之「Leistungsverwaltung」。「Verwaltung」指「行政」。「Leistung」在民法債的關係中謂之「給付」，而在行政法領域中則指行政主體對於社會所為之各種積極的提供作為。把表述民法債的關係中履行債務的「給付」一詞，用來表述行政主體在行政法領域中之各種提供作為，是否　恰當，值得懷疑。「Leistungsverwaltung」也許可以譯述成「給予行政」「供給行政」或其他更恰當的中文用法。本書基本上仍然依字面把德文「翻譯」成中文，但若有必要，則把德文「譯述」成適當的中文。當然，此種譯述的結果是否合理，仍待大家評斷。

　　法學碩士周怡良小姐與夫婿周怡法學碩士打字完成本書的稿件，以及接洽出版事宜。法學碩士王文忠先生則協助校稿。對於他們的熱心協助，特別表示謝意。另外，也祝福他們在法學的道路上漸入佳境。

黃　異 2008年12月25日於中原大學財法系研究室

書
評

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