序
本書十年前初版時，有些迫於情勢，但這次三版，我是主動積極的。背後的原動力是寇斯，他在2010年其百歲誕辰接受訪問時說：「如果你相信你的想法，你必須堅強，在理念市場中，去捍衛、推廣之，直到你真心認為，你被證明錯了。自立之道，唯此而已。 」目前法律經濟分析雖然蓬勃發展，但有兩個缺失：一、去法學化；二、英美法化。我至今二十餘年的研究，即是在將經濟分析法學化、本土化。雖然法學化被認為是經濟學沒學好，而本土化則被認為是英文不好，但我相信此一研究取向，不但是有助於台灣法治進展，而且是可貢獻於人類知識者。
本次改版刪除舊版超過二分之一，新增約同量的論文，以經濟分析與現代民法為主題，分為四編：基礎理論、債物之分、侵權賠償、救濟與人權。法律的經濟分析，必須是寇斯式的，不能是波斯納式的。波斯納將法律視為誘因，是黑箱立法者（政府）達成政策的工具，令法律失去其規範性，從而已非法律了。寇斯本人雖對法律存而不論，但其理論可導出法律作為減少交易成本的制度，因而具有了規範性──來自眾人的（同意）交易。這是〈科斯經濟學的法學意義〉、〈寇斯的《廠商、市場與法律》：一個法律人的觀點〉與〈波斯納與經濟分析：一個辯護性的說明〉等三文的重點。〈市場、法院與政府：法律實踐的制度面向〉與〈習慣：游移於事實與法律之間〉兩文，則是應用的制度比較之例。
按民事財產法的功能，無非在定分止爭，確定財產權利之歸屬，從而減少租值消散，而非在改正不知所以的市場失靈，這是寇斯定理的真義。不過，財產之利用，往往是衝突與互補的，但其不能以損害或獲利的簡單物理或經濟關係，來決定財產權利的歸屬，否則就是犯了皮古式外部性的錯誤。當今的法律經濟分析，以物權的效力太強，係侵害了他人，因此必須祭出物權法定以防弊之，〈物權外部性問題〉一文則論證，物權效力是眾人皆要的，只是其受限於公示能力，而非其本質是不好的，皮古式外部性理論在此誤導了。〈讓與（買賣）不破租賃及其類推適用：長期投資保障觀點之分析〉與〈一物二賣：有效率之不履約或債權之侵害？〉兩文，同樣係以公示能力為支撐的物權效力，去說明買賣是否可破租賃以及一物二賣之法律救濟。此兩文未陷入英美法偏見的經濟分析中──租賃係物權以及金錢賠償係債務不履行的救濟預設──而是在台灣法制語境下，為合理預設的經濟分析。〈公寓大廈屋頂平台之產權研究〉一文，則比較了專有、共有與公有等不同所有權型態的特長與功能。
侵權法應該是目前法律經濟分析最嚴重缺失之所在。侵權法係事後的損害填補機制，但卻被以事前管制的嚇阻誘因分析了。法律現實論、英美法的各自獨立侵權類型，以及皮古式外部性理論之結合，形塑了目前侵權法經濟分析的主流。台灣法界將過失客觀化，也是不明民事財產法的經濟結構所致。〈過失責任作為私法自治之原則〉一文，就此作了全面性的說明。〈故意侵權法的經濟分析──兼評Landes & Posner模型〉、〈違反保護他人法律之過失推定：經濟功效與司法仙丹〉、〈科學證據與侵權行為法：美國有關邊得克汀訴訟的省思〉等文，則是個別要件之深入分析。〈不法行為的決定時點：預防科技的不足或安全活動的逾越？〉一文，是以上論文的思想源頭。〈命令管制非侵權責任之本質──回應〈過失責任標準經濟分析之再省思〉〉一文，是針對經濟學家質疑上文的回應，進一步釐清了我的想法。〈醫師的賠償責任與說明義務──經濟分析與其法院實踐〉一文，則說明了混淆侵權責任與契約責任之不良後果。
〈消滅時效的證據衰竭不等說──並論其在物上與公法請求的適用〉一文，檢驗了各種想當然耳的學說，提出證據衰竭不等說，並驗證之。〈風險、社區與人權保障──台灣關愛之家協會案之經濟分析〉一文，以實際案例說明社區規約雖是私法自治，但如果其過度歧視弱勢者，則有憲法的限制。
以上有些論文是原刊載於大陸的法律學報，其使用字詞可能與台灣有異，例如其稱寇斯為科斯，但本書不改之，畢竟此是論文的合集，且其影響閱讀有限。大陸法學研究進展迅速而且多元，這些論文頗有得益於此。華文法學是可作為世界法學，寇斯即期許經濟學應有中國學派 ，法律經濟學當如是？
感謝中央研究院院士麥朝成先生給了我進入中央研究院工作的機會，我才可以無憂地從事非典型的法學研究；感謝許宗力教授將我合聘於台灣大學法律系，此支撐了士氣，也讓我教學相長；感謝干學平教授的賞評，我只能鼓起餘勇，繼續奮鬥了。
本書獻給我的雙親簡萬治先生與簡邱彩雲女士。
簡資修
2014年4月
於南港中央研究院法律所研究室
