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行政私法與私行政法

行政私法與私行政法

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9789862955840
程明修
新學林
2016年7月01日
140.00  元
HK$ 126
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專業/教科書/政府出版品 > 法政類 > 法律 > 行政法











本書特色



  在公私協力或行政合作關係中,對於私人地位的法律規制必要性,已無法再延續公私法律截然區分的思維,而全然仰賴私法。行政法學上典型的公、私法區分課題固然重要,法秩序的二元構造與區分理論,以及行政以私法形式完成行政任務的特殊問題,也仍將是總論的重要議題。除此三個重心之外,行政法學應該思考的第四個新議題,則是公法與私法的交織關係(特別針對行政合作關係下之私人)。因此有學者提出「行政私法務必加上私行政法(Zum Verwaltungsprivatrecht mus ein Privatverwaltungsrechthinzukommen.)」的呼籲。在公法與私法之外,建構一個公私法交錯運作之「私行政法」,在行政合作關係中別具意義。然此並非新穎詞彙,亦非全然不受挑戰,例如是否確有私行政法存在的可能空間,以及立法權限、行政私法可能之外延、法律救濟等問題,均非一目了然。儘管如此,在行政程序法上建構行政合作法的努力,其實也是私行政法建構的一種嘗試。總論體系的建構是一種「翻滾式」的變化過程,任誰也無法確知明日的行政法風貌將是如何,檢討至今行政法學之發展變化,公私法體系之分或合,恐或亦然。





行政私法與私行政法──代序 i

公私協力契約中有關雙階理論、行政處分是否消滅之爭議──臺北高等行政法院94年度訴字第752號判決 1

公私協力契約相對人之選任爭議──以最高行政法院95年度判字第1239號判決(ETC案)之若干爭點為中心 11

公私協力行為對建構「行政合作法」之影響──以ETC案為契機 27

公私協力契約與行政合作法──以德國聯邦行政程序法之改革構想為中心 41

行政法上之無因性理論 105

無因行政合作契約?──最高行政法院100年度判字第1927號判決(馬公海水淡化廠案)之分析 129

德國公私協力促進法上「競爭對話」制度於政府採購上之運用 157

公私協力法律關係之雙階爭訟困境 203

政府採購法與文化藝術獎助條例拼湊之「三階理論」?──以行政院公共工程委員會訴1040008號採購申訴審議判斷書為例 235

論公告金額以下政府採購案件之第一次權利救濟──以德國法制之比較為中心 267



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代序



行政私法與私行政法




  一、行政私法



  行政法作為公法的概念,其實過度沈重。行政以其多樣姿態履行行政任務,公法也僅是對其規制之法制度的其中一環。上一個世紀即已被廣泛應用的「行政私法」概念,無非描述行政透過受到私法規制之手段直接履行行政任務之面貌。然而這並不代表行政於履行任務時,即得全然免除其所應接受的公法上拘束。換言之,行政仍應受到憲法基本權之拘束,並負擔法律對之所課予之公法責任。「行政私法」概念說明了行政任務履行的現象,但其描述性意義其實大過於對行政任務實際履行過程規範之意義。



  二、公私協力下之民營化結果法與行政合作法



  來自行政「效率化(Effizienz)」之呼聲,在行政以私法形式直接履行行政任務之外,也成為上個世紀行政法改革動力之一;同時帶動了民營化或私部門化(Privatisierung)、規制緩和(解除管制,Deregulierung)、行政與私人合作的強化。其中,行政任務的實際履行態樣,隨著私部門的參與協力,而呈現「公私協力」的多重面貌。面對私人在行政任務的履行上功能角色之變化,行政法學再次受到挑戰。行政法學總論上,學理繽紛推陳,有思考釋義學上對私人地位描述不足者,探究行政受託人(Beliehenen)、獨立或非獨立之行政助手(Verwaltungshilfe)、私人之納用(Indienstnahme)等既有的學理概念是否足以承擔描述的功能。有思考在各種類型之公私協力型態下,私人參與行政任務之履行,從合作之行為形式與法律關係之建構,公私法行為之選擇自由,或者階段化法律關係觀察之雙階理論應用。有思考私人參與行政任務之履行,其目的當然是為實現公益,因此在傳統的公法與私法的區分上,有無課予私人異於一般參與私經濟活動時所受民法規範以外的「特別私法」之必要。對於私人承擔責任之強化,公法滲透規範之必要性提升,在公私協力與民營化領域中,遂有建構「民營化結果法(Privatisierungsfolgenrecht)」之呼籲。相對地,在行政於組織民營化領域中,也有建構「行政公司法(Verwaltungsgesellschaftsrecht)」之構思。公法與私法的交融也成為一個不可規避的趨勢。有思考建構公私協力關係,納入私人合作參與行政任務履行,應補充必要的程序規範,以及建構合作關係前法律授權基礎必要性的問題。因此在行政與私人合作履行國家任務時,作為民營化結果法成立的基礎,以及作為容許性規範之行政合作法(Verwaltungskooperationsrecht)的建構,即屬必要。



  三、私行政法



  在公私協力或行政合作關係中,對於私人地位的法律規制必要性,已無法再延續公私法律截然區分的思維,而全然仰賴私法。行政法學上典型的公、私法區分課題固然重要,法秩序的二元構造與區分理論,以及行政以私法形式完成行政任務的特殊問題,也仍將是總論的重要議題。除此三個重心之外,行政法學應該思考的第四個新議題,則是公法與私法的交織關係(特別針對行政合作關係下之私人)。因此有學者提出「行政私法務必加上私行政法(Zum Verwaltungsprivatrecht mus ein Privatverwaltungsrechthinzukommen.)」的呼籲。在公法與私法之外,建構一個公私法交錯運作之「私行政法」,在行政合作關係中別具意義。然此並非新穎詞彙,亦非全然不受挑戰,例如是否確有私行政法存在的可能空間,以及立法權限、行政私法可能之外延、法律救濟等問題,均非一目了然。儘管如此,在行政程序法上建構行政合作法的努力(參考本書,「公私協力契約與行政合作法──以德國聯邦行政程序法之改革構想為中心」一文),其實也是私行政法建構的一種嘗試。總論體系的建構是一種「翻滾式」的變化過程,任誰也無法確知明日的行政法風貌將是如何,檢討至今行政法學之發展變化,公私法體系之分或合,恐或亦然。




其 他 著 作
1. 憲法講義
2. 行政處分的構造
3. 中國大陸法制研究第十八輯