推薦序�林明昕

序 言

摘 要

Abstract



第一章 前 言

第一節 研究動機與問題意識�1

第二節 概念說明與研究範圍�5

壹、概念說明�5

貳、研究範圍�10

參、本文架構�12



第二章 我國法觀察

第一節 概 說�17

第二節 司法實務之對立�18

壹、承認與否之歧異�19

貳、體系定位之差異�34

第三節 學界意見之提出�42

壹、以「行政訴訟法第12條」為論據者�42

貳、以「民法第186條第2項」為論據者�46

參、以「國家賠償法第11條第1項」為論據者�49

肆、以「雙軌制審判體系之特性」為論據者�50

伍、以「行政處分是否拘束民事法院」為論據者�53

陸、以「行政法院判決是否拘束民事法院」為論據者�57

柒、以「行政爭訟起訴期間之維護」為論據者�58

捌、例外情形�59

第四節 小結：我國法上待決之問題�62

壹、第一次與第二次權利救濟在制度目的上有何異同？�63

貳、第一次與第二次權利救濟之關係應選擇何種規範模式

──「失權模式」與「自由主張模式」以外的其他可能性？�64

參、如何定位「第一次權利救濟優先原則」

──訴訟法層次或實體法層次？�65



第三章 德國法借鏡

第一節 概 說�67

壹、私法之溯源與法思想之變遷�68

貳、實體權利與訴訟途徑之交織�71

第二節 司法實務之歧異�72

壹、德國聯邦憲法法院�73

貳、德國聯邦最高法院�77

第三節 立法部門之決定�91

壹、1973年委員會草案與1976年參事官草案�91

貳、1981年國家責任法�93

參、附論：原東德國家責任法�95

第四節 學界之批評與辯護�96

壹、第一次權利救濟優先原則之憲法上正當性基礎�96

貳、第一次權利救濟優先原則之適用範圍�107

參、第一次權利救濟優先原則之規範依據

──§839 BGB vs.§254 BGB？�108

肆、第一次權利救濟優先原則與訴訟法議題之關聯�111

伍、第一次權利救濟優先原則之相對化�115

第五節 小結：德國法上未解之疑義�117

壹、救濟體系之模糊──權利救濟階段關係之制度意義？�118

貳、制度目的之偏離──維護國家公益或保護人民權利？�119

參、定位層次之歧異�120

肆、判斷基準之空泛�123

伍、射程範圍之未定�123



第四章 模式之選擇

第一節 問題分析�125

壹、國內外相異模式之回顧與分析�125

貳、訴訟法層次與實體法層次之交纏與解構�128

第二節 前提解構：訴訟法關聯性議題之釐清�130

壹、「雙軌制審判體系」與第一次權利救濟優先原則之關聯性�132

貳、「法院之合法性審查範圍」與第一次權利救濟優先原則之關聯性�152

參、「法院之實體裁判要件」與第一次權利救濟優先原則之關聯性�161

肆、小 結�168

第三節 模式選擇：「失權模式」、「與有過失模式」或「自由主張模式」？�171

壹、概念核心：實體法請求權體系之回溯�174

貳、從憲法上正當性之觀點分析�180

參、從責任風險分配之觀點分析�194

肆、從法制演進過程之觀點分析�203

伍、結論：以「與有過失原則」作為第一次與第二次權利救濟間之調控樞紐�216



第五章 理論之建構──公法上與有過失原則

第一節 概念內涵與規範依據�221

壹、概念內涵──從民法到公法之理論尋覓�221

貳、規範依據�230

第二節 要件基準與法律效果�252

壹、要件基準�254

貳、法律效果�297

第三節 射程範圍與相關議題�299

壹、法院權利救濟程序以外之相關程序�300

貳、國家賠償請求權之消滅時效與第一次權利救濟優先原則之關聯�310



第六章 結 論

第一節 研究發現與心得統整�313

壹、第一次權利救濟與第二次權利救濟之制度目的�313

貳、第一次權利救濟與第二次權利救濟之關係：實體法請求權之自由競合�314

參、公法上與有過失原則之建構�318

肆、回顧與展望：徘徊於法安定性原則與人民權利維護之間�321

第二節 思維層次與案例操作�323



參考文獻�331

附錄：重要實務見解一覽表�347

推薦序



　　陳彥霖君所著之碩士論文《行政爭訟與國家賠償之交錯：以第一次權利救濟優先原則為中心》，經獲選為2016年臺灣大學法律學院傑出博碩士論文；本人身為指導教授，與有榮焉，爰撰推薦序如下：



　　本論文所聚焦的「第一次權利救濟優先原則」，為行政爭訟與國家賠償法制交界的核心議題，向來屬於實務與學理之爭議重心：涉及到人民遭受國家不法侵害時，是否須先針對違法行政行為提起行政爭訟等第一次權利救濟後，始得就其所受損害提起國家賠償？倘若人民未先循行政爭訟救濟，而逕行提起國家賠償訴訟，則該國家賠償訴訟之程序要件或實體理由是否受到任何影響？



　　針對前開等問題，本論文植基於公法上權利救濟體系，自訴訟法與實體法兩大觀點切入，以釐清第一次權利救濟與第二次權利救濟之關係，嘗試為第一次權利救濟優先原則提出嶄新的本土化解讀。就此，本論文先自我國實務案例與學說理論著手，歸納出我國法上操作第一次權利救濟優先原則所待解決的疑點。其次，再溯源至德國法，以豐富的德文文獻為藍本，詳實介紹第一次權利救濟優先原則於彼邦的濫觴、發展與晚近之變遷。承此，透過該原則之發源地與繼受國制度的交互比較，並佐以實務與學理並重的對話與分析，本論文終提出將第一次權利救濟優先原則自訴訟法觀點中抽離，而純由實體法建構其理論內涵的見解。在此一實體法的觀點上，本論文遂接續開展公法上與有過失原則，以探討該原則於不同訴訟類型與救濟管道上應如何細膩適用。最後，本論文乃透過「法安定性之維護」與「人民權利之保障」兩大價值之相互抗衡的觀察，重新回顧第一次權利救濟優先原則之發展。



　　綜觀通篇論文，彥霖君之著作架構完整，論述扎實，邏輯亦屬清晰；尤其在面對「第一次權利救濟優先原則」的傳統議題，既可跳脫老生常談，又能提出創新觀點，誠屬難得。是於本論文付梓之際，本人樂為之序，並向各位讀者鄭重推薦！