推薦序
于佳佳博士的大作《醫療過失犯罪的比較法研究》一書即將由臺灣元照出版公司在臺北出版,因為于佳佳曾經在北大法學院就讀刑法專業碩士學位,因此邀請我寫序。對此,我感到十分高興。
醫療過失犯罪的研究屬於醫事刑法的範疇,而日本無疑是醫事刑法研究的重鎮。于佳佳到日本東京大學留學,師從著名刑法學家佐伯仁志教授攻讀博士學位。于佳佳具有良好的日語基礎和扎實的刑法專業知識,2008年到了日本以後,很快適應了學習環境。記得2010年6月初我應邀到仙台東北大學參加日本刑法學會第88屆大會,見到了正在日本留學的于佳佳。也正是在這次大會上,收到日本? 早稻田大學法學院甲斐克則教授贈送的《生殖醫療和刑法》(日本成文堂2010年版)一書,這是醫事刑法研究系列叢書之第4卷,由此瞭解了日本醫事刑法研究的深度與廣度。甲斐克則教授是日本研究醫事刑法的權威學者,其多次來到中國大陸進行學術交流,此是後話。過後不久,于佳佳回到中國大陸探親,來到北大拜訪我,徵求博士論文的意見。當時于佳佳已經初步選定醫事刑法的題目,對此我是表示贊同的。現在,中國大陸學生到國外攻讀博士學位的越來越多,有些學生要攻讀雙學位。例如北大就有這樣的制度:在北大攻讀博士學位的低年級同學,獲得國家留學基金委的資助,可以同時到國外攻讀博士學位。在大約四年多的時間內,分別撰寫北大和國外大學的博士論文,經過答辯通過,同時獲得北大和國外大學的博士學位。因此,這些學生往往面臨如何確定國外博士論文的選題問題。于佳佳出國較早,是在北大攻讀碩士學位期間,經選拔被公派到日本東京大學學習。因其成績優秀,在完成東大的碩士課程(即博士前期課程)以後,又繼續進入博士(後期)課程學習。因此,于佳佳也同樣具有中國大陸和國外的專業學習背景。在這種情況下,面臨同樣的問題,這就是如何選擇國外的博士論文題目?這個問題的涵義是:在國外的博士論文是選擇所在國刑法學術的前沿性問題還是選擇在中國大陸關注的中心問題?之所以存在這個問題,是因為中國大陸的刑法學術發展具有對德、日等國的滯後性。如果完全選擇國外前沿性問題,則該問題對於中國大陸的刑法學界來說,是較為超前的,缺乏理論的現實意義。但選擇中國大陸的關切問題,則在所在國是過時的問題,很難取得較高的學術評價。而于佳佳選擇的這個題目,雖然對於中國大陸刑法學界來說還是一個較新的課題,但又不是一個完全陌生的課題。因此,這個題目的選擇可以說是成功的。
正是在于佳佳確定以醫療過失犯罪為博士論文選題的時候,中國大陸對醫事刑法的研究還剛剛開始,對於醫事刑法的研究處於拓荒階段,也就是在2010年中國大陸出版了兩本與醫事刑法相關的著作。第一本是中國人民大學法學院馮軍教授指導的博士生楊丹的博士論文《醫療刑法研究》(中國人民大學出版社2010年版),這是中國大陸出版的第一部醫事刑法的填補空白之作。第二本是劉明祥教授主編的《過失犯研究──以交通過失和醫療過失為中心》(北京大學出版社2010年版),該書是當年4月24日至25日在蘇州舉辦的「海峽兩岸暨內地中青年刑法學者高級論壇」的論文集。此次論壇活動的子課題之一就是醫療過失。在會議上以「醫療過失」為主題,由重慶大學大學? 法學院陳忠林教授和中南財經政法大學刑事司法學院夏勇教授主持。臺灣高雄大學法律學系陳子平教授和中國人民大學刑事法律科學研究中心馮軍教授分別作了主題發言。陳子平教授的發言題目為「過失犯理論與醫療過失初探」,對過失犯理論進行了簡要介紹,並結合臺灣醫療具體法規進行分析,重點論述了關於醫師水準的判斷標準問題。馮軍教授圍繞專斷性醫療行為的刑事處罰及其界限問題進行了深入探討和分析,介紹了從德、日到中國大陸在理論和實務界對專斷性醫療行為的評價,並提出自己對於現行作法的質疑。臺灣世新大學法律學系甘添貴教授、北京大學法學院梁根林教授對這一單元進行了總結和點評。甘添貴教授對馮軍教授的觀點表示認同,並進行了進一步的論述。而梁根林教授則對馮軍教授的論述持保留意見,其分別從生命的本質絕不僅在自由、患者自主決定權與患者利益最大化、專斷性醫療行為的定義以及法律規則等方面進行了批判,邏輯嚴謹,理論精湛。隨後,我點評認為,患者有限制的自我決定權是最高位的,並討論了超越國別的刑法學問題,建議可以作為研究和思考的方向。此後,醫事刑法越來越成為中國大陸刑法理論中的一個備受關注的課題,也屢次作為中外學術交流的題目,並且出版了有關論著。例如,東南大學就建立了醫事法團隊,於2014年5月舉辦了「首屆海峽兩岸暨中日醫事法國際研討會」,並出版了《醫事刑法重點問題研究》(東南大學出版社2017年版)的學術論文集。凡此這種,都說明中國大陸刑法學界對於醫事刑法的研究越來越成為一個學術熱點問題,正在積極推進醫事刑法的理論發展。
于佳佳的本書是醫事刑法領域的一部重要著作,雖然本書也是討論醫事刑法問題,但她選擇的路徑是有所不同的,這就是採取了比較法的研究路徑。比較法研究對於資料的完備性和真實性的要求較高,因此對於作者的外語能力是一個不小的挑戰。同時,以國別為單元的比較法研究,還要求作者具有較為開闊的理論視野,能夠全方位地把握各個國家醫事刑法的發展線索和理論脈絡。于佳佳具備從事這個題目研究的能力和條件,除了她具有較好的外語水準以外,于佳佳還在日本長期求學,對於日本醫事刑法的理論資料掌握具有得天獨厚的條件。除此以外,于佳佳還曾經到德國馬克斯.普朗克外國刑法和國際刑法研究所和美國華盛頓大學(西雅圖)法學院訪學,從而為本書的寫作提供了便利。值得肯定的是,本書並不是東京大學博士論文的原稿,而是在此基礎上進一步精磨細作的加工以後的作品,不僅在篇幅上有所增添,而且在內容上有所提升,這是值得嘉許的。
在本書中,于佳佳論及日本、德國、英國、美國和? 中國大陸關於醫療過失犯罪的理論研究狀況,並對此進行了比較研究。以上德、日以及中國大陸屬於大陸法系國家,而英美則理所當然屬於英美法系,兩種法系之間的差異還是較大的。表現在醫療過失犯罪中,無論是罪名的設置還是處罰範圍都是不同的。在本書,于佳佳根據法條、判例以及學說,對上述各國刑法中的醫療過失犯罪進行了較為深入的介紹,對於我們瞭解這些國家醫療過失犯罪的立法與司法具有重要的參考價值。例如,關於中國大陸刑法中的醫療事故罪,作者就對罪名的立法沿革、司法判例等做了梳理,對於該罪的核心問題進行了論述,由此而使讀者能夠準確地掌握中國大陸刑法中的醫療事故罪。
于佳佳從日本歸國以後,在上海交通大學凱原法學院從事刑法的教學科研工作,並且在自己的工作崗位上取得了斐然的成就。《醫療過失犯罪的比較法研究》一書的出版,對于佳佳來說,是漫長的學術征途中的一個重要印記:既是對以往研究的某種總結,也是未來學術發展的起點。我相信,經過較長時間的學術積累,于佳佳將會在自己的學術領域取得滿意的成果。
是為序。
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北京大學法學院教授
陳興良
謹識於北京海淀錦秋知春寓所
2017年6月11日