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憲邦異式：憲政法理學論文集
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9789867279019 | |
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顏厥安 | |
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元照出版 | |
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2005年6月01日
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117.00 元
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HK$ 105.3
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詳
細
資
料
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叢書系列：法理學／法哲學／法倫理
規格：平裝 / 普級 / 單色印刷 / 初版
出版地：台灣
法理學／法哲學／法倫理
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分
類
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專業/教科書/政府出版品 > 法政類 > 法律 > 總論 |
同
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書
推
薦
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內
容
簡
介
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憲政法理學(constitutional jurisprudence)是個有待說明的概念。
它與憲法釋義學(constitutional dogmatics)以及憲法理論(constitutional theory)都不同，因為後兩者都是以「特定有效」(valid specifically)
之憲法文本或憲法秩序的存在為前提。可惜的是，特定有效憲法文本或憲法秩序的存在，從來就不是那麼當然的事。甚至毋寧更應該意識到，憲法秩序的出現在人類文明史中是個特殊狀態，即使在現代性的歷程裡，也是個充滿爭議的意識型態建構。
而憲政法理學，就是在意識到「憲法秩序存在」的非必然性、高爭議性，甚至反常性後，所展開的批判性法學研究。
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目
錄
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那日漸擴大的矛盾──代 |
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序
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一、國民主權與憲政國家/1
二、規則、理性與法治/55
三、道德、政治與法律──由對現代性法學之觀察反思
緊急命令體制/111
四、憲政體制與語言的困境/143
五、凱撒管得了上帝嗎？──由法管制理論檢討宗教立法/163
六、憲法文本與中央政府體制/181
七、由核四預算爭議談建設性憲政忠誠原則與權力分立/207
八、緊急命令的性質──一個初步看法/221
附錄一 除了喜愛之物，人們別無認識──評吳庚著
《憲法的解釋與適用》/233
附錄二 釋字第四五○號聲請書/243
參考文獻/261
原文出處/275
序
代序
那日漸擴大的矛盾 顏厥安
Der Nahme fUr die Staatsverfassung Deutschlands macht der Staatsrechtslehre immer Mhe; diese Verfassung entspricht keiner der gewOhnlich aufgefUhrten Arten; sie ist weder Monarchi, noch Aristokratie, noch Demokratie.─ Hegel, G.W.F, Uber die Reichsverfassung ─
憲政法理學(constitutional jurisprudence)是個有待說明的概念。它與憲法釋義學(constitutional dogmatics) 以及憲法理論(constitutional theory)都不同。也許最廣義的憲政法理學可以包括後兩者，但是如果要做個比較精緻的區分，憲法釋義學是對特定有效憲法之體系性解釋建構；憲法理論，則致力於探討憲法釋義學得以成立的國家學或政治理論前提。不同的憲法理論立場觀點，當然會導出不同的憲法釋義學建構發展方向。但是這兩者都是以「特定有效」 (valid specifically)之憲法文本，或者說的更「實在」一點，是以憲法秩序的存在為前提。
可惜的是，特定有效憲法文本或憲法秩序的存在，從來就不是那麼「當然」的事。甚至毋寧更應該意識到，憲法秩序的出現在人類文明史中是個特殊狀態，即使在現代性的歷程裡，也是個充滿爭議的意識型態建構。而憲政法理學，就是在意識到「憲法秩序存在」的非必然性、高爭議性，甚至反常性後，所展開的批判性法學研究。
更有意思的是，在我們所身處的這個「地方」，台灣─ ─要堅持稱之為中華民國亦無妨──早就沒有憲法了。或者更正確地說，她從來就沒有過。之所以說「早就沒有」，是因為我們（也許尤其是憲法學者）一直還是認定或以為是有的。但是特別是在這個2005年的5月，不論是大法官專業加給的刪除、監察院的懸空、任務型國大職權行使的恣意，還是在野黨主席們的聯共與「一中」主張等等，在在顯現了台灣國家性與憲法秩序的不存在。
Carl Schmitt曾經在討論nomos概念（我目前傾向於將其翻譯為範域）時指出，雖然在古代已經發生了意義的變化，但是nomos概念原本絕非意指單純的設立(Setzung)，並將實然與應然區隔，將具體秩序的空間結構棄之不顧。相反的，此等使用方式是肇始於沈淪的時代(absinkende Zeit)，在這種時代裡，自身已經與起源脫鉤，再也無法將作為秩序與場域(Ortung)的根本法權(das fundamentale Recht)與實證法規的設立、命令或措施加以區隔。因此只有：
Posthume Machthaber hellenistischer und casaristischer Pragung, die nicht mehr konstituieren, sondern nur noch dirigieren, setzen sich in die noch vorhandenen Reste alter Ordnungen hinein, deren sie sich bedienen, um sich Gefolgschaft und Gehorsam zu verschaffen.
Schmitt當然從來沒有考察過中華民國或台灣的憲政問題，但是他的書寫──只要把希臘羅馬改為中華民國或中國─ ─卻好像就是在批判著中華民國法統論述的虛妄性。Schmitt 對nomos概念的解析，如果用比較簡明的方式來凸顯其中一個重點，那就是（法）規範秩序的實然與應然無法真正區分，一旦應然與實然徹底脫鉤，那就成了一種實證主義的法條。可惜的是，這似乎是當代的特色，Schmitt寫道：
In der heutigen Weltlage bringt es nur noch die Kunstlichkeit des blob positivistisch Gesetzen und Gesollten zum Ausdruck, d.h. den bloben Willen zur Durchsetzung, oder-in der soziologischen Ausdrucksweise Max Webers-den Willen zur Realisierung einer Erzwingungschance.
如果運用到台灣當前的狀況，我們可以說：當憲法成為純粹的應然時，憲法就真的僅僅是實證憲法法條，而不再是憲法或憲政秩序。因此當台灣的「憲法」可以被各自表述地這麼分歧，可以被掌權者(Machthaber)如此恣意玩弄時，憲法就僅僅是空洞的應然表述。用我的理論語言來說，就是縫隙(gap)。在這種空洞的應然表述雜叢中，憲法論述出現各種有意義的，甚至是具有某種融貫性的胡言亂語，也就不足為奇。例如以「神聖羅馬帝國」式的法學解釋方法，死抱著過往大法官解釋的文字，大剌剌地論述主張中國共產黨是一中憲法下的政黨，老實說，也是蠻「言之成理」的。
關於這些相關現象的憲政法理學解析，還有太多可以談的。但是回到本書所收集的論文，我卻必須坦承，這些文章寫作的時候，雖然有憲政法理學的問題意識，但是卻還未能清楚地產生前述的思考意識。我僅是長期地「直覺」台灣的憲政問題，與青年黑格爾所看到的帝國憲法 (Reichsverfassung)問題非常類似。那個帝國，就是早已名存實亡的神聖羅馬帝國。而什麼叫名存實亡呢？就是憲法依舊在，邦國早逝遠。這也不正是「中華民國」嗎？當然，我在寫作這些文章的時候，通常都必須as if中華民國憲法正常地存在著。直到最近，我才清楚地想到，根本沒有這種 normality，而台灣的abnormality，可能才是我們的正常存有狀態。如果我的看法是對的，那麼台灣除了在as if憲政秩序存在前提下的憲法釋義學與憲法理論外，可能更需要憲法法理學的論述。而本書的文章，也是在有點陰錯陽差下所產出的相關論述。
本書的出版，得力於元照出版公司的專業協助以及林宗翰先生的詳密校對，在此我要表達最深的謝意。我也要感謝臺大法律學院的環境，讓我能夠於法理學之外，進入憲法相關學術的廣大園地。特別要致謝的一位朋友，是蔡宗珍教授。與這位傑出女性公法學者的多年討論，讓我大大增長了對相關問題的領悟與識見。
替論文集寫序，往往具有跋的性質，因為都是事後的補充說明。黑格爾在〈德意志憲法論〉文末的斷簡手稿“Der immer sich vergrossernde Widerspruch…”（那日漸擴大的矛盾……）中寫道：Der Stand des Menschen, den die Zeit in eine innere Welt vertrieben hat, kan, entweder wenn er sich in dieser erhalten will, nur ein immerwahrender Tod, oder wenn die Nature ihn zum Leben treibt, nur ein Bestreben seyn, in ihr finden und geniessen, um leben zu konnen.
此段大意是說，被時代驅趕入內心世界的人們有兩個選擇，或者是是駐留於彼處而成為永恆的死亡，或者以自然活力來尋覓發現與享受，讓自己能夠活下去。這幾乎是個存在主義式的陳述，但竟然是在談憲法問題。其實這也不足為奇，因為憲法是國家的法權表彰，而國家是現代人無可迴避的存有樣態之要素環節。你可以不喜歡他，厭惡他，想要消滅他，但是，你不能不先「面對」他，不論這個他是個暴力機器、倫理實體，還是父權象徵秩序。
當然，對我來說，即使「有」了個國家，生與死的存在主義議題還是不會告終，因為「能夠活下去」(leben zu konnen)也意味著能死(sterben zu konnen)。這些都是憲政法理學的艱深議題，而也正好是這本青澀的集子所無能處理的。
顏厥安 2005年5月20日 謁岸筏
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書
評
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