本書特色



　　這本學術論文集收錄了作者自2009年以來撰寫的11篇論文。作者從Hans Kelsen的框架觀點所建構的方法論基礎出發，針對行政法、憲法與歐洲法等領域中的權力分立課題，進行制度層面的分析與檢討。在嘗試指出若干主流見解盲點的同時，本書也希望協助建立一套更有利於自由與民主之實現的法秩序。

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法律授權與法律拘束：Hans Kelsen 的規範理論對德國行政法上「不確定法律概念」拘束功能的啟示 3

「行政正確」取代「行政合法」？—初探德國行政法革新路線的方法論難題 49

「不確定法律概念」是一種「法律」概念嗎？—從德國行政法的新近發展反思不確定法律概念的制度功能 115

法律明確性原則的制度功能：評司法院釋字第702 號解釋對法律明確性原則之認定 145

行政專業的規範制衡：從中科三期環評案反省環境影響評估法的規範拘束功能 159

學術自由、大學自治與國家監督：從大學自治的意義與界限檢討博碩士學位論文抄襲爭議之規範及監督機制 199

再論「二分」與「三分」之爭：從憲法觀點檢討職權命令的存廢問題 237

抗拒直接民主的公民投票法？—從憲法及法學方法論觀點檢視公民投票審議委員會對台聯ECFA 公投提案之認定 281

立法者對社會福利政策的形成自由及其界限—以釋字第649 號解釋為例 329

違憲審查中之立法形成空間 389

人權保障與價值共識之間的衝突：從歐洲人權法院之血親相姦案判決談起 413

作者研究成果與學術榮譽 443

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序言



　　這本學術論文集所收錄的文章，雖然各有不同的處理議題，牽涉不同的子領域，但至少可以回溯到一個共同的理論源頭，就是Hans Kelsen的框架（Rahmen）觀點帶來的啟發。我對框架理論的興趣，起始於2007年研究Karl Larenz新黑格爾主義方法論時的初步領會。經由思考Kelsen與Larenz的比對，我開始萌生對Kelsen的框架秩序觀點進一步研究的嚮往，尤其對框架理論能否及如何有效運用在當代法律疑難雜症充滿好奇。因此，從2009年開始，我嘗試從「法作為授權框架」、而非主流見解所持「法作為被預設之實體決定」的觀察角度出發，重新思考行政法上「不確定法律概念」的制度意義，連帶對憲法基本權利的拘束功能、法律明確性原則、立法形成空間及判斷餘地的司法審查等問題，展開系統性的反省。這一系列的研究成果，一方面證明了框架理論對行政法及憲法相關問題的解析能力，另一方面也促使我想把框架理論「非內容導向」的思考模式，更進一步運用在國際法規範的解釋，以及釐清國際法、歐盟法與國內法彼此之間的關係上。以上簡短說明適足以顯示：作為應用框架理論的初步成果，本書並不意味著我的「框架旅程」已告一段落，反而是順理成章構成了我進行下一階段相關研究的論述基礎。



　　對我而言，框架理論之所以能有如此歷久彌新的魅力，並不是因為它創造了乍聽之下多麼新穎而不為人所熟知的語詞，更不是因為Kelsen的名號夠響亮，而是因為它背後始終存在一種以自由為本的信念。正因如此，框架秩序導向的思考，不僅在德國公法學界長久以來習慣訴諸實質化（Materialisierung）的發展環境下，有助於指出許多問題的盲點；對於「自由」的意義在許多領域層面都越來越容易遭受漠視、誤解甚至扭曲的台灣現狀來說，更應該多少具有提醒與啟發的作用。知名舞蹈家許芳宜在她的自傳「不怕我和世界不一樣」中曾說：「有了規矩和形式，才有自由。」框架理論的實踐障礙並不在於它太過艱澀難懂，而在於它所預設的自由、多元和法治，許多人雖不至於明言反對，在現實生活中卻往往因為與自身利益相衝突而不願意接受。



　　本書能順利出版，要感謝新學林出版社林靜妙小姐，以及助理李孟哲先生與張之萍小姐，協助繁瑣的排版、校對工作。此外要特別感謝我的父母親。他們的愛與關懷給了我最大的自由，做自己喜歡的事，進而有幸深刻體會知識的樂趣。

黃舒芃

2013年8月1日謹誌於台北

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