推薦序 在認真對待權利的背後

譯序



前言

第一章 法理學

第二章 規則模型（一）

第三章 規則模型（二）

第四章 疑難案件

第五章 憲法案件

第六章 正義與權利

第七章 認真對待權利

第八章 公民不服從

第九章 反向歧視

第十章 自由權與道德主義

第十一章 自由與自由主義

第十二章 我們享有什麼權利？

第十三章 權力可以是爭議性的嗎？

附錄：對批評者的回應

前言



一



　　本書各章在重大政治爭議的時期內分別寫成，這些爭議涉及法律是什麼、誰又在什麼狀況下必須服從它。在同一個時期，名為「自由主義」的政治態度──它一度幾乎是所有政治人物的姿態──似乎失去大半的魅力。中年人譴責自由主義的放縱，年輕人譴責它的死板、經濟上的不義，還有越戰。法律的不確定性反映了傳統政治態度的不確定性。



　　這些篇章界定並維護一套自由主義法理論。它們更尖銳地批評另一種理論，人們廣泛地認為，那種理論就是自由主義。這種理論相當流行而有影響力，因此，我將稱它為支配性法理論。支配性法理論包含兩個部分，它還堅持其間的獨立性。第一部分是「法律是什麼」的理論；套用尋常的說法，它是法律命題（proposition of law）真值之必要條件與充分條件的理論。它就是法實證主義（legal positivism）理論，它主張，法律命題的真值由關於「特定社會制度所採行的規則」這些事實構成，也完全只由這件事實構成。第二部分是涉及「法律應當是什麼」、「我們熟悉的法律制度又應當如何運行」的理論。它就是功利主義理論，它主張，法律跟法律上的制度應該為一般福祉（general welfare）服務，也只應為它服務。支配性理論這兩個部分都衍生自邊沁（Jeremy Bentham）的哲學。



　　這些論文的批判性篇章同時批判這套理論的各個部分，並批判認為兩者相互獨立的前提假設。它的建構性部分則強調一項概念，這項概念也是自由主義傳統的一部分，卻在法實證主義或功利主義裡毫無立錐之地。它就是個體人權這項古老概念。邊沁將這項概念稱為「毫無根據的廢話」（nonsense on stilts）。



二



　　一般法理論（general theory of law）必須同時具備概念性與規範性。它的規範性部分必須處理下述範疇指出的眾多主題。它必須包含立法（legislation）、裁判（adjudication）與服從（compliance）的理論；這三套理論從立法者、法官與一般公民的角度來看待規範性法律問題。立法理論必須包含正當性（legitimacy）理論：它說明具體特定的個人或團體在什麼狀況下有權制定法律；以及立法正義理論：它說明他們得以制定或必須制定的法律。裁判理論必定也是複雜的：它必須包括爭議（controversy）理論：它提供法官裁判法律上疑難案件時所應運用的判準；以及管轄（jurisdiction）理論：它解釋出於什麼原因又在什麼狀況下，爭議理論所要求的決定，應該由法官而不是其他團體或機關做成。服從理論必須對比並討論兩種角色。它必須包含遵從（deference）理論：它探討公民的守法義務在不同形式的國家裡、在不同狀況下的本質與界線；以及執法（enforcement）理論，它鑑別執法與刑罰的目標，並說明公權力機關應該怎麼回應不同範疇的犯罪或過錯。



　　一般法理論將包括這些範疇以外的主題，屬於其中某個範疇的主題也可能同時屬於其他範疇。例如，政治上敏感的憲政主義議題屬於正當理論的議題。多數群體所選出的代表，為什麼不可以制定對他們而言既公平又有效率的法律呢？但有一項相關的問題也同時適用法理論概念性部分的議題。憲法上最根本的原則本身，也就是界定誰有權制定法律、又該怎麼制定的原則，能不能被認定為法律的一部分？這項概念性問題顯然涉及其他關於正當性與管轄的問題。如果根植於憲法的政治原則是法律，至少初步看來，這就確認了法官判定「憲法規定了什麼」的權限；如果這些原則是法律，那麼，儘管它們不是社會或政治決定有意識的產物，「法律在那個意義上是自然產物」這件事實，就支持憲法加諸於多數群體的權力的限制。概念性問題與管轄及正當性問題在各方面顯然都涉及服從理論；例如，它涉及異議者能不能言之成理地甚或融貫地說，對於「憲法的根本規範規定了什麼」，他的想法比立法機關與法官的想法更好。



　　一般法理論各部之間的相互依賴（interdependencies）因而是複雜的。而且，在同一方面，一般法理論與其他哲學部門也多有關連。規範理論將根植於更一般性的政治哲學與道德哲學，後者可能又取決於涉及人類本質或道德客觀性的哲學理論。概念性部分將有賴於語言哲學，進而有賴於邏輯與形而上學。例如，法律命題的意義、它又是否總是為真或為假等等議題，與哲學邏輯裡非常困難的爭議性問題具有密切關連。因此，一般法理論必須慣常地在性質上並非法律所專有的哲學問題上，採取某種爭議性立場。



三



　　邊沁是英美思潮中最後一位提出前述意義下的一般法理論的哲學家。在他的著作裡，可以找到一般法理論的概念性部分與規範性部分，並在後者當中找到個別的正當性、立法正義、管轄與爭議理論，它們都在功利主義的政治與道德理論，以及更一般性的經驗主義形而上學理論下適宜地相連。這套一般理論的每項成分業經不同學院法律人發展並精煉，但在英美兩國的法學院裡，支配性法理論仍然是邊沁式理論。



　　他的理論的概念性部分──法實證主義，已經大幅改進。實證主義最強而有力的當代版本是由哈特（H.L.A. Hart）所提出，而本書所批判的正是哈特的版本。透過經濟分析在法律理論上的運用，邊沁理論的規範性部分已經大幅改進。經濟分析提出標準，以鑑別並衡量構成社群之個體的福祉（儘管這些標準的本質大有爭議），並且判定，要回答正當性、立法正義、管轄與爭議等等問題，連同服從與執法問題，就必須認定法律制度構成一套系統，它的整體目標在於促成個體之間的最高平均福祉。這套一般規範理論強調較早版本的功利主義常常忽略的事：依據某種將不同類型的問題分派給不同組織的組織適能（institutional competence）理論，就能更穩固地助長整體目標，而不是認定所有組織都具有同等的能力，能夠計算任何特定政治決定對整體福祉的衝擊。



　　既然法實證主義與經濟功利主義是複雜的學說，這套支配性法理論有著許多反對者，而許多反對者之間也相互對立。例如，各種形式的集體主義反對支配性理論。法實證主義認定，法律是由明確的社會實踐或制度性決定所創造的；它拒絕「立法可以是隱而未現的公意志或全體意志的產物」這種更浪漫也更隱晦的想法。經濟功利主義（儘管只在某個程度上）也是個體主義式的。它提出整體或平均福祉這項目標作為立法正義的標準，但它將整體福祉定義為各別個體之福祉的作用，並堅定地反對「社群作為個別實體而具有獨立利益或權限」這種想法。



　　支配性法理論也因為它的理性主義而遭受批評。在它的概念性部分，它教導著：法律是由打算藉由這種決定、透過對他們的決定所創造之規則的普遍性服從，以改變社會的人們做成的、明確而具目的性的決定的產物。它在它的規範性部分要求，決定必須以這種計畫為基礎，它因此認為，政治機關中的人們具有在高度複雜的社會裡、在相當不確定的條件下，有效率地做成這種決定的技能、知識與德性。



　　某些針對支配性理論的個體主義與理性主義加以批評的批評者，代表了政治討論中常被稱為「左翼」的立場。他們相信，法實證主義的形式主義迫使法院以為保守社會政策服務的淺薄程序正義感，取代更加豐富但有損於那些政策的實質正義。他們相信，就結果來說，經濟功利主義是不義的，因為它使貧窮作為達成效率的手段而永久存續，它的人類本質理論也是貧乏的，因為它將個體當成社會的自利原子，而不是其社群感乃其自我感之重要成分的先天的社會性存在（inherently social being）。



　　另一方面，支配性理論的許多其他批評者也與政治上所謂的右派有關。他們跟隨美國政治理論新近流行的愛德蒙•柏克（Edmund Burk）的奇特的哲學，相信社群真正的法律不只是法實證主義所認定的、排他而有意的決定，還包括瀰漫於各處而對這些決定又有重大影響的習慣性道德（customary morality）。他們相信，經濟功利主義堅持，刻意的決定才能增進社群福祉，慣例性道德則不能，這算是無可救藥的樂觀。他們與Burk一同主張，最適於促進社群福祉的規則只能從那個社群的經驗浮現，從而應該更信賴既存的社會文化，而不是自以為比歷史更博學的、功利主義者們的社會工程。

　　　

　　然而，支配性理論這兩種相去甚多的批評，都沒有挑戰我所提到的那套理論的一項特徵。雙方都沒有主張，支配性理論的錯誤在於它拒絕「個體享有先於明文立法所創造之權利的、對抗國家的權利」這種想法。相反地，在譴責支配性理論（如它們所認定的）對個體作為個體之命運的過度關切上，左右兩翼的反對意見一氣同聲。對他們來說，本書所申辯的強意義個體權利概念，不過是支配性理論所患病症的誇張病例。