導讀 政治轉型期的正義和法律 黃文雄

前言

緒論



第一章 轉型期的法律原則

法律原則的困境：戰後的轉型 •改變對正當性的看法：後共產轉型期 •轉型期正當性的建立 •轉型期司法制度 •轉型性的裁判措施：結論



第二章 刑事正義

轉型期刑事正義的基本論點 •轉型期的困境與紐倫堡大審的典範轉移 •國內法院運用紐倫堡大審的先例 •轉型期正義與國家法律秩序的比較 •有限度的刑事制裁 •有限度的刑事正義與轉型期的建構 •轉型期的特赦 •自由國家對寬恕的限制：殘害人類罪 •時間流逝的矛盾 •轉型期刑事正義：結論



第三章 歷史正義

法律的歷史：歷史正義與刑事審判 •政治正義的困境•失蹤與再現 •被委任的真相：官方真相的認識論 •記憶的政治：歷史政權與政治政權的聯繫 •真相還是正義：真相是正義的前奏嗎？ •極權主義遺毒下的歷史正義 •共產主義陰影下的歷史正義 •資訊自由：確立未來的取用權 •歷史法則 •「歷史學者的辯論」：與過去畫清界線 •藉由法律來維持歷史正義 •理想的正義：轉型的敘述 •渡河、海上經歷、放逐和歸返 •轉型的歷史正義：結論



第四章 補償正義

聖經的賠償條例：〈出埃及記〉戰後賠償及全面性戰爭罪愆 •「賠償」（Wiedergutmachung and Shilumim） •邪惡的戰爭、失蹤及和解：賠償所扮演的角色 •共產主義瓦解後的賠償與私有化 •轉型期的補償正義與法律原則之間的兩難困境 •延遲的補償正義：時間逝去的兩難困境 •未決之補償正義的持續與當代政治：「優惠性差別待遇」的困境 •轉型侵權行為的困境 •轉型期的補償正義



第五章 行政正義

所多瑪和蛾摩拉城：肅清邪惡的城市 •重建美國•法律的自由 •排除性的政治 •東歐和中歐的政治肅清：Lustrace and Bereinigung •國家安全狀態的去軍事化 •戰鬥型民主 •政黨和人民 •戰鬥型民主和自由國家 •世代之間的正義 •轉型期行政正義



第六章 憲法正義

盛行的模式 •促成擺脫極權統治 •戰勝者的憲法正義 •天鵝絨革命與其憲法 •美國憲法：一個轉型期的表述 •轉型期憲政主義：結論



第七章 創造「轉型期的正義」理論

轉型期正義和轉型期法律：一個典範 •轉型期的建構主義 •轉型期正義理論 •轉型期正義和自由的認同



結語



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推薦序



政治轉型期的正義和法律 / 黃文雄



　　這是一本頗具學術野心的書，但也是一本值得「一般人」一讀的書，因為本書所處理的是一個台灣還沒有嚴肅面對的問題：政治轉型期的正義和法律。



　　從威權或極權體制到民主體制的轉型是這本書的討論重點。這是一種典範性的政治變革。任何經歷這種典範性轉變的社會和國家都不得同時面對兩個問題。第一是如何面對處理前一政權的負面遺產和壓迫的記錄；這是面對過去。第二個問題是如何塑造人權、法律原則和民主的文化和制度；這是展望將來。在塵埃未定的政治轉型情況裡同時面對處理這兩個問題，有如在波濤起伏的海上一面修船一面航行，充滿了複雜艱難的兩難困局。正義和法律不過是這個過程的一部分，但卻是極端重要且不可或缺的一面。



　　法律的重要性在於法律是現代國家行使權力的形式。不論實踐與實質如何，現代國家都有一部根本大法的憲法。理論上，憲法的核心是人民的權利（民權甚或人權，見註1），政府組織圍繞這個核心而設計運作：立法部門必須依憲立法，行政部門必須依法行政，司法部門必須依憲釋法以及依法執法。因此現代國家至少在形式上是一個受法律節制的所謂「有限國家」（Limited state）。然而威權或極權國家的特徵正是其不受節制的任意或恣意（arbitrary）程度，及其所造成的侵犯人民權利的後果，而且其司法部門又多半和舊政權有或多或少的妥協或共犯關係。如果政治轉型不只是單純的政權更替，而是上述典範性的政治轉變，則法律及其背後的正義法治原則，在上述必須破舊以立新甚至「懲」先以啟後的同時過程中的重要性，可想而知；而其所面對的各種兩難困局，及其非「承平」時期對法律的瞭解所可包攝的程度，也就不難想見了。雖然不乏少數歷史先例，法律在「改期換代」中扮演的重要且有異於「承平」時期的角色，主要是二十世紀（尤其是其後半段）的新現象，以致於在法學中有一個「轉型期法學」（transitional Jurisprudence）自成領域的出現。本書正是這個法學次領域的一本開疆闢土的綜合研究。



　　本書的第一個優點是明白區分「平時」與政治轉型期的法律和正義，並對兩者之間的關係有所闡發。許多轉型期的獨特複雜之處，因此能夠彰顯出來。為了這個目的，作者介紹了不少必要的概念和觀點。這張概念和觀點的清單對有心思考我國政治轉型的人應該非常有用。以憲法為例，作者從轉型期法學的觀點重新檢視美國開國期間及其後的制憲過程，就有和國內久已視為當然的刻板看法極為不同的見解。另一個例子是法的安定性。作者極富辯證精神地解析不同的見解，對國內不少人也應該有振聾發瞶的作用。



　　本書的第二個優點是作者採取比較和歷史的觀點，介紹分析了許多國家——尤其是和台灣同屬第三波民主化國家——處理文首所提出來的那兩個問題的經驗和做法。這是本書的主要部分，在七章中占了五章。所處理的問題包括對加害者刑事責任的追究，對過去歷史的釐清和重建，對受害者的賠償措施，行政領域的改革和肅清，制憲和修憲，以及國際人權法所能扮演的角色。案例的範圍含蓋了非洲、歐洲、拉丁美洲和亞洲。作者所呈現的這份國際經驗地圖，應該有助於我們找到我國經驗的相對位置。



　　第三個值得一提的是，作者跨科際的比較歷史的方法，顯然吸收了後現代主義對本質主義和基礎主義的質問，她的分析和結論也因此更富說服力。在她的描述和解析裡，政治轉型期的法律和正義在妥協逼人的情況裡必須同時面對過去與展望將來，必須同時處理延續與變遷的問題，必須同時考慮政治和範限政治的介入，必須兼顧法的安定性和變遷中的對正義和公平的瞭解和要求，因此不得不是局部的、受限的，高度象徵性的，而且挾帶著反而危及法律原則的風險。但是這種不盡理想的正義卻是一個朝向民主轉型中的社會所必須經歷的政治過渡和成長儀式（rite of political passage），是引導和形塑政治典範轉移的獨立因素之一。沒有這個過程的中介，轉型中的國家和社會將難以真正完成朝向人權、法律原則和民主的典範轉移。儘管書中各國的做法因不同的政治與法律文化以及轉型模式而異，這是作者多面相、多層次、正向和逆向地比較解析後所獲致的結論。雖然作者沒有如此明白說出，我們甚至可以替她加上一句：如果沒有經歷這個過程，轉型中的社會和國家恐將面對政治轉型淪為單純政權更替的風險。



　　作者這種多面向多層次的正反比較解析不易也不應在這篇短序裡摘要，必須留待讀者自己去欣賞。留下的篇幅裡只能建議幾和我國相干的考慮，以供讀者閱讀思考時參考。



　　首先，讀者將會發現我國狹義的政治轉型雖然已在一九九六年完成，但和書中所描述解析的許多國家相比，我國顯然只走過上述過程的一部分。這和我國所謂「寧靜革命」的性質有關。在第三波的民主化國家中，我國的轉型形式極為特殊。不論蔣經國逝世前的自由化或李登輝任內的民主化，其方向、步調、內容和範圍都是由執政黨主導操縱的，充滿了為了政權生命延續的計算所驅使的迫於形勢和適可而止的工具性格。我們從來不曾真正和威權的過去告別（百官謁陵是其最戲劇性的表現），遑論有哈維爾的捷克和曼德拉的南非為人權、法律原則和民主的奠基所作有意識的努力。有人說，「寧靜革命」是分期付款的「革命」。分期付款的特徵是長期而言，我們必須付出額外沈重的利息。這是值得我們密切觀察的可能發展。



　　其次，「寧靜革命」並不能完全解釋我國的特殊情形。這本書裡的案例如捷克和智利的轉型期政權，前者受限於前共產政權所遺留的許多制度和法律，後者必須面對心猶未甘的軍方勢力，但並無礙於兩者所作的比我們更多、更有意識的努力。正如本書作者所說，政治轉型的模式之外，一個國家和社會的政治文化也是一個決定轉型期正義的因素。我國事實上還在建立法律原則的傳統，（註2）本書所討論的以舊法新釋（reinterpretation）的「恢復型」不是我國能走的路，反倒是書中討論的另一些案例值得注意，換言之，以國際人權法作為一個非宗派與前瞻性的典範轉移的中介和泉源。這是陳水扁政府的人權政策（尤其是國際人權標準的國內法化）值得注意的地方。



　　最後，我想留下一個活生生的本土故事，獻給讀者作掩卷時的沉思之用。



　　著名的政治犯和作家柏楊曾經被一個調查人員拷打逼供。柏老出獄之後想起這個調查人員當年還是一個年青人，本來想寬恕他的。可是有一次在一個餐會和他見面，這時他已經在調查機構爬到相當高的位置了，見到柏楊時滿面春風，「好像是昨天才分別的老朋友」，但就是沒有任何道歉的話語和內咎的神色；反而大談他逮捕施明德和黃信介的料事如神。當郭太太（柏楊本名郭依洞）插口說「你們調查局會打人的，什麼口供都會招出來」時，這個調查官員緊緊靠向柏楊，握住柏楊的手說：「柏老，我們從來不做這件事，你說是不是？」



　　後來柏楊提名道姓地把當年被拷打逼供的詳情寫在他的回憶錄的第三十四章裡。回憶錄在中國時報連載時，這個調查官員致函中時（刊於一九九六年二月二七日），不只攻擊柏楊是「匪諜」，並且聲稱將訴諸法律。讀者可以在回憶錄的附錄裡找到柏楊的回信。（柏楊要求這個調查官員把原函收入回憶錄和回信並列時，被拒絕了），這個官員至今仍然宦途順遂，步步高升，媒體還稱呼他為「調查界的明日之星」。而這件事記得的人不多，關懷的人更少，從此不了了之。



　　讀者可以選擇相不相信柏楊的故事，但不妨嘗試想像還有多少類似的案例及其意涵。也許在目前的政治、法律和文化的現實下，我們還不知道怎麼解決「寧靜革命」的負面遺產，但我們至少總該了解問題的存在和其後果吧？



　　（本文作者為前國策顧問、前台權會會長）

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