三版序
本次改版新增民事訴訟法實例研習與綜合研習之案例，並就原先案例之部分新增新的學說、實務資料及個人見解。在民事訴訟法實例研習部分，新增「第二審新攻擊與防禦方法提出之容許範圍」之案例，當中主要探討德國與我國第二審上訴程序之性質、第二審新攻擊與防禦方法提出之容許範圍，以及如何始能更加貫徹第一審程序充實與集中原則。尤其依我國民訴法第四四七條第一項本文之規定，當事人原則不能於第二審提出新攻擊與防禦方法，但我國民訴法第四四七條第一項但書設了六款例外規定，以致於本文有被架空之危險。因此，新版書集中分析第四四七條第一項但書第一款、第三款與第六款規定之相關問題，尤其被告於第二審第一次提出消滅時效抗辯，其可否符合第一款之要件，此將因採用修正辯論主義抑或協同主義而有所不同。本文從不同之觀點分析論證，民事訴訟之財產訴訟事件，應採取修正辯論主義，而非協同主義。協同主義擴大法院之闡明義務及於新消滅時效抗辯之提出，使法院成為相當於被告律師之角色，破壞辯論主義之當事人之自己責任與架空當事人之訴訟促進義務，使第一審程序集中之目的落空，喪失第二審瑕疵審查與瑕疵排除之功能。因此，妥適理解，民事訴訟於財產訴訟事件應採取修正之提出原則（修正之辯論主義），強調當事人提出事實之責任與訴訟促進義務，第一審就消滅時效抗辯之提出與其他所有新抗辯之提出，法院並不負闡明義務。被告未於第一審提出消滅時效抗辯並非因法院未盡闡明義務而有程序瑕疵而導致。而實務上甚多判決並未以第四四七條第一項但書第一款容許被告於第二審提出消滅時效抗辯，毋寧部分判決係以同條但書第三款或第六款容許。
再者，部分實務見解認上述之情形為已提出防禦方法補充之情形。部分實務見解認前揭情形係屬新防禦方法之提出，但符合第六款如不許提出顯失公平。反之，部分實務見解認為係屬新防禦方法之提出，但不符合第六款如不許提出顯失公平之要件。於新版書中明確指出被告於第二審第一次提出消滅時效抗辯，應認屬新防禦方法之提出。此種情形法院駁回新提出之消滅時效抗辯主張，並無所謂顯失公平之情事存在。固然容許被告於第二審提出第一次始提出之消滅時效抗辯，法院極有可能認為消滅時效抗辯有理由因而判決被告勝訴，被告實體法上之利益可因而獲得保障，而被認為無實體法上「顯失公平」之情事存在。然而，其他新的抗辯提出，例如清償抗辯、債務免除抗辯，如法院不讓被告提出，被告實體法上之利益亦將因而無法獲得保障，有所謂「顯失公平」之情事存在，何以唯獨認為消滅時效抗辯不容許其提出將顯失公平。於此必須充分認知，所有新的抗辯不容許被告提出，所有新的攻擊與防禦方法不容許當事人提出，均可能造成實體法上不公平之結果。倘若如此，民訴法第四四七條第一項本文之規定即無須存在，當事人在訴訟上根本無須再負有任何之訴訟促進義務。當事人違反訴訟促進義務而使其產生失權效果之規定本身，本即會造成與實體權利狀況不一致之判決，而此係為了實現第一審程序集中化與迅速化目的而應被容許。
此外，新增「訴訟繫屬登記、異議登記與善意取得」之案例，當中主要探討二○一五年七月民事訴訟法新修正之第二五四條規定的解釋與適用問題。新法於第二五四條第五項規定，新增「起訴合法與非顯無理由之要件」，使訴訟繫屬登記增加更多之限制，其主要目的乃在維護第三人之交易與他造當事人利益之保護。相較於舊法則更加保護第三人與他造事人之利益。然而，非顯無理由之要件應如何解釋則形成疑問。是否須釋明其請求之存在、是否須提供擔保以代釋明，抑或此所謂顯無理由乃係指比釋明請求權存在（須達到優越之蓋然性程度）更低之心證程度，又或者只須符合主張一貫性之程度則產生疑義。
於新版書則認為於未來於修法上宜要求原告須「釋明請求」或「供擔保以代釋明」，法院始能核發起訴證明。原告為保護其不動產之物權，毋寧宜參照德國民法第八九九條之異議登記制度（須「釋明請求」或「供擔保以代釋明」）或至少採用須釋明請求（包含提供擔保代釋明）之訴訟繫屬登記制度以為救濟。而異議登記其將發生阻止第三人善意取得之效力，故宜於民法中明確規定該第三人在異議登記後無法再主張善意取得。在異議登記後，因繼受人無法依實體法上之規定主張善意取得，訴訟法上之既判力亦將擴張及於該不動產之繼受人。再者，部分實務見解認為債權請求而起訴之情形，原告亦可聲請訴訟繫屬之登記，如此將大大擴大訴訟繫屬登記之適用範圍，使他造當事人造成不利，且將可能「事實上」影響到或限制到「真正權利人」「有權處分」之自由，故本文認為我國新法第二五四條第五項之適用上應作限縮性適用，不包含基於債權而有所請求之情形。在無訴訟繫屬登記之情形，部分學者主張如繼受人受法院職權通知後猶置諸不理，則此可能被用以判定其未參與本訴訟係因可歸責事由之基礎資料，其不得再提起第三人撤銷訴訟救濟，且從實體法上觀點可被認定為非善意取得權利而無受保護之固有利益。然本文認為實際上於法院知悉有訴訟系爭物移轉之事實，第三人已先符合實體法上不動產善意取得之要件，先依民法之規定善意取得該權利。善意取得之事實於法院通知前業已發生。實體法上善意取得權利之人，不會因法院事後之通知而變成實體法上無法善意取得物權之人。倘若如此，將使訴訟法上之法院通知凌駕實體法上善意取得之制度，依此剝奪第三人實體法上已善意取得之不動產物權。
再者，新版書尚新增「主觀預備合併之訴」、「將來給付之訴」、「訴訟契約」等民事訴訟法實例，且新增「債務不履行損害賠償、契約解除與訴訟救濟之方式」、「買賣標的物之瑕疵可修補瑕疵情形之實體法律關係與訴訟標的理論之運用（重複起訴之禁止）」、「承攬工作物之瑕疵可修補情形之實體法律關係與訴訟標的理論之運用（既判力）」等綜合案例。於綜合案例部分，則著重區分不同物之瑕疵之情形與訴訟法各階段相關問題之綜合演練。
於原先案例部分，則新增新的學說、實務見解資料以及個人對於相關問題之見解。申言之，在辯論主義與協同主義部分，新增民事財產訴訟事件採用修正辯論主義，而非協同主義之理由。德國關於協同主義之主張只不過為一九七八年當時極為少數學者或法官之主張而已，並非德國從一九七六年後至今二○一五年一直以來主流性之見解，從一九七六年後至今二○一五年德國主流性之見解毋寧為修正之提出原則（修正之辯論主義），而非協同主義。如此德國民事訴訟法發展之歷史與經驗，深值吾人在探討與確立我們民事訴訟程序基本原則時參考與借鏡。而我國民事訴訟法新法修正後，仍係採取修正之提出原則（修正辯論主義），而非協同主義。在公益法人之不作為訴訟之性質部分，新增固有權說與法定訴訟擔當說之分析。在重複起訴禁止，新增舊同一事件說、新同一事件說與核心點理論於運用上相關問題分析。於證據法部分，則新增關於損害額估計（酌定）性質之分析，以及關於一般訴訟上事案解明義務承認與否之分析。在法院職權通知、訴訟告知與輔助參加效力部分，深入探討他造當事人與具輔助參加利益第三人間，可否發生既判力與爭點效。於被輔助當事人與具輔助參加利益第三人間，究係發生既判力、爭點效抑或參加效。於新版書綜合分析比較既判力、爭點效與參加效之異同。於結論上認為他造當事人與具輔助參加利益第三人間不會發生既判力與爭點效，被輔助當事人與具輔助參加利益第三人間乃參加效，而非發生既判力與爭點效。於第三人撤銷訴訟部分，則新增大陸與我國第三人撤銷訴訟之學說與實務見解，並新增德國第三人聽審請求權受侵害事後救濟程序之分析。
新版書之順利完成，須深深感謝同好知音好友之支持、關心與鼓勵。於資料蒐集方面之協助，須對瀚緯、柏元、欣芫、孟緯、曉波致上誠摯的謝意。對我最摯愛父母長期一直以來的支持與關心，須獻上無比感激之意。
劉明生 謹誌
